FinTech-getriebene Kooperationen und M&A-Transaktionen durch Banken oder Effektenhändler

Die fortschreitende Digitalisierung, bzw. die Nutzung moderner Technologien und deren Folgen auf das traditionelle Geschäftsmodell der Banken und Effektenhändler ("Fintech"), ist mittlerweile auch ein zentrales Thema der Schweizer Finanzmarktregulierung geworden. Heute wird es kaum einen etablierten Finanzdienstleister geben, der nicht dabei ist, entsprechende Initiativen, Zukäufe oder Kooperationen anzugehen, oder zumindest zu analysieren. Damit sollen Technologien und Know-how beschafft werden, um sich von der Angebotsseite bis zum Vertrieb neuen Innovationen und (auch ursprünglich branchenfremden) Wettbewerbern anzupassen.

Nebstdem FinTech-Unternehmen selbst verschiedenen regulatorischen Vorschriften unterstehen können, und diesbezüglich der Bundesrat die Schaffung einer FinTech-freundlichen Regulierung kürzlich bekräftigt und konkretisiert hat, haben Banken und Effektenhändler (auch) bei FinTech-getriebenen M&A und Joint Venture Transaktionen rechtliche und regulatorische Vorschriften zu beachten, unabhängig davon, ob das betreffende FinTech-Unternehmen durch die FINMA reguliert ist oder nicht. Abhängig von Art und Umfang der Transaktion ist hinsichtlich der regulatorischen Melde- oder Bewilligungspflichten eine vorsichtige Planung und Koordination nötig, insbesondere wenn auch noch börsen- oder kartellrechtliche Meldepflichten vorliegen.

1. Einkauf von innovativen Finanztechnologien durch Banken

Die Digitalisierung und innovative Finanztechnologien stellen die etablierten Finanzdienstleister vor Herausforderungen. Banken und Effektenhändler müssen sich und ihre Geschäftsmodelle an neue Technologien und Wettbewerber anpassen. Da die Technologiekomponente von FinTech (bisher üblicherweise) nicht im Kernbereich der Banken- und Effektenhändlertätigkeit liegt, ist naheliegend, dass entsprechendes Wissen über Zukäufe oder Kooperationen oftmals von extern "eingekauft" wird.

Entsprechende M&A und Joint Venture Transaktionen durch Banken und Effektenhändler unterliegen aufsichtsrechtlichen Vorschriften, unabhängig davon, ob auch das betreffende FinTech Unternehmen auf der "Gegenseite" selbst reguliert ist. Die Rechtslage bei M&A und Joint Venture Transaktionen ist aus Sicht Banken und Effektenhändler weitgehend identisch. Vereinfachend wird nachfolgend jeweils nur der Begriff "Bank" verwendet.

2. Neue Rahmenbedingungen für FinTechs

Nach heutiger Rechtslage fallen oftmals auch die FinTech-Unternehmen selbst unter die Regulierung durch die FINMA. So beruhen viele FinTech-Geschäftsmodelle beispielsweise auf der gewerbsmässigen Entgegennahme fremder Gelder und fallen damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes (BankG) und benötigen eine entsprechende Bewilligung der FINMA.

Die FINMA und der Bundesrat haben im Frühling 2016 angekündigt die regulatorischen Hürden von FinTech verringern zu wollen. Im Februar 2017 wurde die Vernehmlassung zu entsprechenden Änderungen des BankG und der Bankenverordnung (BankV) eröffnet:

• Zum einen soll eine Frist von 60 Tagen für das Halten von Geldern auf Abwicklungskonten festgelegt werden, was insbesondere für Anbieter von Crowdfunding-Dienstleistungen relevant ist. Werden diese Gelder innerhalb dieser Frist abgewickelt und nicht verzinst, so sollen diese Geschäftsmodelle grundsätzlich keine Banklizenz erfordern.
  
  
• Zudem soll ein Anbieter zwecks Erprobung eines Geschäftsmodels unbeschränkt viele Publikumseinlagen bis zu einem Gesamtwert von einer Million Franken entgegennehmen können (bewilligungsfreier Innovationsraum "Sandbox"). Erfolgt dabei kein Aktivgeschäft, d.h. werden die Gelder weder angelegt noch verzinst, so ist keine Banklizenz erforderlich.
  
  
• Weiter soll eine spezifische Bewilligung "light" mit tieferen regulatorischen Anforderungen geschaffen werden. Für Institute, die Publikumseinlagen von höchstens CHF 100 Mio. (oder in begründeten Fällen auch mehr) entgegennehmen und sich auf das Passivgeschäft beschränken, also die entgegengenommenen Einlagen weder anlegen noch verzinsen, sollen im Vergleich zur heutigen Bankbewilligung erleichterte Voraussetzungen insbesondere in den Bereichen Rechnungslegung, Prüfung und Einlagensicherung sowie Mindestkapital, Eigenmittel und Liquidität gelten.

Anwendung weiterer Finanzmarktinfrastrukturgesetze bleibt vorbehalten:  Auch wenn aus Sicht der Bankengesetzgebung keine, oder erleichterte, Bewilligungspflichten vorliegen, so können FinTech-Geschäftsmodelle weiterhin in den Anwendungsbereich anderer Finanzmarktgesetze fallen (insb. dem Geldwäscherei-, Finanzmarktinfrastruktur-, Kollektivanlagen-, Konsumkredit-, Versicherungsaufsichts- oder dem Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)), bei denen zurzeit keine entsprechenden Erleichterungen angekündigt sind).

Weitere Anpassungen der künftigen FinTech-Regulierung erwartet:  Die Umsetzung einer FinTech-spezifischen Regulierung steht damit erst am Anfang. Im laufenden Gesetzgebungsprozess dürften sich gegenüber der Vernehmlassungsvorlage noch Änderungen ergeben, möglicherweise ebenfalls im Zuge von Anpassungen anderer Finanzmarktgesetze oder im Rahmen der Umsetzung des neu zu schaffenden Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) und des Finanzinstitutsgesetzes (FINIG).

Jedenfalls dürften die geplanten Erleichterungen innovativen Finanztechnologien weiteren Auftrieb verleihen. Im Gleichschritt mit dieser Entwicklung ist auch mit einer weiteren Zunahme von FinTech-getriebenen M&A und Joint Venture Transaktionen durch Banken und Effektenhändler zu rechnen.

3. Technologietransfer / Vermögensübertragung

Um zusätzliche Kompetenzen zu gewinnen (z.B. Technologien/IP-Rechte oder auch einen Geschäftsbetrieb mit Mitarbeitern etc.), kann die Bank ausgewählte Vermögenswerte eines FinTech-Unternehmens zukaufen. Zivilrechtlich kann eine solche Vermögensübertragung gemäss den Bestimmungen des Fusionsgesetzes (FusG) oder durch Singularsukzession nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizer Obligationenrechts (OR) erfolgen.

Dabei sind diverse zwingende Rechtsvorschriften zu beachten, die zu Solidarhaftungen, Mitarbeiterinformations-, Konsultations- oder anderweitigen Publizitätspflichten führen können (z.B. zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften betreffend Übergang der Mitarbeiter nach Art. 333 ff. OR beim Erwerb eines (Teil-) Betriebs oder (weitere) solidarische Haftungen der Bank und des FinTech-Unternehmens gegenüber Gläubigern von übertragenen Forderungen, soweit die Vermögensübertragung nach den Regeln des FusG erfolgt).

a) Melde- oder Bewilligungspflichten der Bank beim Asset Deal / Carve Out

Ein sogenannter "Asset Deal" ist an sich zwar weder melde- noch bewilligungspflichtig, doch hat die Bank die Bewilligungsvoraussetzungen jederzeit zu erfüllen (Art. 3 BankG bzw. für Effektenhändler Art. 10 BEHG) und muss somit beispielsweise stets angemessen organisiert sein und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten.

So müssen insbesondere die Statuten einer Bank eine genaue Beschreibung des Geschäftskreises in sachlicher und örtlicher Hinsicht beinhalten. Führt die Transaktion in sachlicher oder örtlicher Sicht zu einer Änderung des Geschäftsfeldes, so ist zu beachten, dass die daraus folgende Zweck- und Statutenänderung von der FINMA vorgängig genehmigt werden muss und ein entsprechender Handelsregistereintrag nicht vor dem Vorliegen der Genehmigung durch die FINMA erfolgen kann.

Beispielsweise kann die Transaktion, je nach Art und Umfang der übernommenen Geschäftsbereiche, Technologien oder Vermögenswerte, eine aus Sicht der Bank "branchenfremde Tätigkeit" darstellen. Im Gegensatz zu Versicherungen gibt es bei Banken zwar kein Verbot branchenfremde Geschäfte zu führen, doch muss eine branchenfremde Tätigkeit gemäss der Praxis der FINMA explizit in den Statuten aufgeführt werden und untersteht so wie gesagt einer vorgängigen Bewilligungspflicht durch die FINMA. Wichtig ist auch, wie die Transaktion die weiteren Pflichten tangiert, die die Bankengesetzgebung der Bank auferlegen, so z.B. die fortlaufende Einhaltung der Liquiditäts-, Eigenmittel und Risikoverteilungsvorschriften, was bei einer (im Vergleich zur Grösse der Bank) kleineren FinTech-Transaktion jedoch selten problematisch sein dürfte.

Da keine Bank einen Verstoss gegen ihre Bewilligungsvoraussetzungen und eine nachträgliche Intervention der FINMA riskieren will, werden solche Transaktionen, abhängig von deren Einfluss auf das Geschäftsfeld der Bank, frühzeitig mit der FINMA und der bankenrechtlichen Revisionsstelle besprochen.

b) Melde- oder Bewilligungspflichten des FinTech-Unternehmens beim Asset Deal / Carve Out

Da sowohl heute, wie auch nach der geplanten Gesetzesänderung (siehe Ziffer 2), eine grosse Anzahl von FinTech-Geschäftsmodellen unter eine Bewilligungspflicht fallen dürfte, so gilt obenstehendes auch für das ("voll" oder "light") regulierte FinTech-Unternehmen.

Gemäss der im Februar 2017 publizierten Vernehmlassungsvorlage sind insbesondere die Bankbewilligungsvoraussetzungen (Art. 3 BankG) auch beim "light" regulierten FinTech-Unternehmen analog anzuwenden. Entsprechend hat auch das ("light" oder "voll") regulierte FinTech-Unternehmen stets die Bewilligungsvoraussetzungen zu erfüllen und gegebenenfalls vorgängig Änderungen der FINMA zu melden, bzw. von der FINMA genehmigen zu lassen.

4. Beteiligungserwerb / Share Deal

Anstatt einzelne Technologien, Vermögenswerte oder Geschäftsbereiche zu übernehmen, kann sich die Bank auch an dem FinTech-Unternehmen beteiligen oder dieses vollständig übernehmen.

a) Beteiligung an einem FinTech-Unternehmen, das als "Bank" oder "Effektenhändler" qualifiziert

Soweit das FinTech-Unternehmen einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgeht, sind beim Beteiligungserwerb dieselben Regeln anzuwenden, wie bei der Beteiligung an einer Bank. So ist ein Beteiligungserwerb von über 10 Prozent der Stimm- oder Kapitalrechte am FinTech-Unternehmen, bzw. ein über- oder unterschreiten von Schwellenwerten (20, 33 oder 50 Prozent der Stimm- oder Kapitalrechte), der FINMA vorgängig mitzuteilen (Art. 3 Abs. 5 BankG, bzw. hinsichtlich Effektenhändler Art. 28 BEHV).

Diese vorgängige Meldepflicht gilt gemäss der im Februar 2017 publizierten Vernehmlassungsvorlage ebenfalls für die neu zu schaffende Bankbewilligungskategorie "light" (siehe Ziffer 2), wonach insbesondere die Bankbewilligungsvoraussetzungen (Art. 3 BankG) auch beim "light" regulierten FinTech-Unternehmen analog anzuwenden sind.

b) Beteiligung an einem nicht regulierten FinTech-Unternehmen

Grundsätzlich keine Melde- oder Bewilligungspflichten:  Beteiligt sich eine Bank an einem nicht als "Bank" (oder neu auch nicht als "Bank light") regulierten Schweizer FinTech-Unternehmen, so löst dies grundsätzlich nicht unmittelbar eine aufsichtsrechtliche Melde- oder Bewilligungspflicht aus. Anders als beim Asset Deal, bei dem die zugekauften FinTech Aktivitäten von der Bank selbst weiterverfolgt werden, bezieht sich die Transaktion auf den Kauf einer anderen Gesellschaft (Share Deal), was keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Bank und deren Bewilligungsvoraussetzungen haben muss.

Mögliche Vorgänge, die Melde- oder Bewilligungspflichten auslösen:  FinTech-getriebene Transaktionen können bei Banken dennoch Melde- oder Bewilligungspflichten auslösen, auch wenn das betreffende FinTech-Unternehmen nicht als "Bank" oder "Effektenhändler" qualifiziert. Eine vorgängige Genehmigungspflicht durch die FINMA kann sich insbesondere dann ergeben, wenn die Transaktion zu einer Statutenänderung bei der Bank führt (z.B. falls der Zweckartikel der Bank neu das Halten von branchenfremden Beteiligungen oder ein erhöhtes Nominalkapital vorsehen muss). Zudem liegt beispielsweise eine Meldepflicht vor, sofern sich die Bank an einem im ausländischen Finanzsektor tätigen (FinTech-) Unternehmen beteiligt.

Abhängig von den Auswirkungen der Transaktion auf das Geschäftsfeld der Bank selbst kann sich eine Melde- oder Bewilligungspflicht auch indirekt ergeben, da Banken stets die Bewilligungsvoraussetzungen zu erfüllen haben und somit beispielsweise stets angemessen organisiert sein und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen (Art. 3 BankG bzw. für Effektenhändler Art. 10 BEHG, siehe auch Ziffer 3a). So erfolgt die Beteiligung an einem FinTech-Unternehmen in der Regel ja gerade im Hinblick darauf, kurz bis mittelfristig die Organisation und Tätigkeit der Bank anzupassen, was dann letztlich zu Änderungen hinsichtlich der Bewilligungsvoraussetzungen führen kann. Ohne Genehmigung dieser der Transaktion nachfolgenden Schritte durch die FINMA ist die Transaktion allenfalls nutzlos bzw. weniger wert.

Da der FINMA Ermessen zukommt inwiefern eine M&A Transaktion diese Bewilligungsvoraussetzungen beeinflusst, ist die allfällige Unsicherheit, die sich aufgrund der Interventionsmöglichkeiten der FINMA ergibt, mit einer M&A Transaktion kaum vereinbar. In der Praxis werden somit Share Deals mit Banken als Käufer (oder Verkäufer), und sich daraus ergebende Änderungen hinsichtlich der zukünftigen Geschäftstätigkeit und Organisation, der FINMA und der bankenrechtlichen Revisionsstelle üblicherweise vorgängig vorgelegt.

Beteiligung an einem "FinTech"-Unternehmen, das (noch) nicht im Finanzbereich tätig ist:  Der Begriff "FinTech" impliziert eine Tätigkeit im Finanzbereich. Es ist aber auch denkbar, dass ein (ursprünglich) branchenfremdes Unternehmen über eine für FinTech-Anwendungen geeignete Technologie(-komponente) verfügt und sich die Bank deshalb daran beteiligt. Würde in dem Falle das zu übernehmende Unternehmen weder im Finanz- noch im Versicherungsbereich tätig sein, so darf die zugekaufte qualifizierte Beteiligung (d.h. mindestens 10 Prozent der Stimm- oder Kapitalrechte am Zielunternehmen) 15 Prozent der eigenen Mittel der Bank nicht überschreiten. Solche branchenfremden Beteiligungen der Bank dürfen insgesamt nicht mehr als 60 Prozent der eigenen Mittel der kaufenden Bank betragen.

c) Gruppenaufsicht  

Ist das FinTech-Unternehmen hauptsächlich im Finanzbereich tätig, so kann die Kontrollübernahme durch die Bank, zusätzlich zu oben geschilderten Bewilligungsvoraussetzungen, auch zur Bildung einer Finanzgruppe bzw. zu einer konsolidierten Gruppenaufsicht führen. Dabei sind insbesondere die Vorschriften über die Eigenmittel, Liquidität und die Risikoverteilung auf konsolidierter Basis einzuhalten und die personellen Anforderungen der Konzern-, bzw. Gruppenleitung müssen, auch im Hinblick auf die Tätigkeit des zugekauften FinTech-Unternehmens, angemessen sein und Gewähr zur einwandfreien Geschäftstätigkeit bieten.

Die Gruppenaufsicht erfolgt zusätzlich zur Einzelaufsicht über die Bank, was für die beteiligten Gruppenunternehmen zusätzlichen Aufwand bedeutet und das kontrollierte FinTech-Unternehmen ebenfalls zu einem gewissen Grad der Regulierung durch die FINMA unterwirft. So sind beispielsweise Aktivitäten des in den aufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis einbezogenen FinTech-Unternehmens im ausländischen Finanzsektor vorgängig der FINMA zu melden.

Die FINMA kann bei Finanzgruppen jedenfalls auch dann eine vergleichsweise tiefe Beteiligung (ganz oder teilweise) in die konsolidierte Aufsicht einbeziehen, wenn der Finanzkonzern mit mindestens 20 Prozent der Stimmrechte beteiligt ist und das FinTech-Unternehmen zusammen mit (auch nicht regulierten) Dritten kontrolliert wird (gemeinsam kontrolliertes Joint Venture, siehe nachfolgend auch Ziffer 5).

Ist das FinTech-Unternehmen im Lichte der konsolidierten Aufsicht der Gruppe jedoch unwesentlich, so kann dieses aus hinreichenden Gründen nach Art. 23 Abs. 2 BankV explizit von der Gruppenaufsicht ausgenommen werden (bzw. der Umfang der konsolidierten Aufsicht kann auch erleichtert werden). Über diese Bestimmung dürfte es der FINMA in der Regel gelingen, möglicherweise unsachliche Anforderungen, die sich aufgrund der allgemeinen Bestimmungen über die konsolidierte Aufsicht im Zusammenhang mit einer FinTech-Transaktion ergeben können, auszuschliessen oder zumindest anzupassen, damit die Banken möglichst gleich wie andere (nicht-regulierte) Marktteilnehmer und Investoren auch, von den Erleichterungen der geplanten FinTech-Gesetzgebung profitieren können (siehe Ziffer 7).

5. Kooperation / Joint Venture Gesellschaft

Will eine Bank mit einem FinTech-Unternehmen eine Kooperation eingehen, so wird dies oftmals mit der Gründung einer JV-Gesellschaft verbunden sein, wobei die JV-Partner nebst der Finanzierung allenfalls auch weitere Vermögenswerte einbringen werden. Solche carve-out Transaktionen sind aus rechtlicher Sicht anspruchsvoll. Bei der Übertragung eines (Teil-) Betriebs sind beispielsweise zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften zu beachten (Art. 333 ff. OR) und die Gründung der JV-Gesellschaft hat allenfalls den Vorschriften für qualifizierte Gründungen (beabsichtigte Sachübernahme) zu entsprechen. Zudem können je nach Übertragungsart weitere Publizitätspflichten oder auch solidarische Haftungsansprüche Anwendung finden.

Auch sind aufsichtsrechtliche Vorschriften anwendbar:  Dabei kombiniert die Einlage von Aktiven in ein neugegründetes JV-Unternehmen durch eine Bank im Wesentlichen die zwei obenstehend unter Ziffer 3 und 4 erläuterten Erfordernisse. Die Beteiligung am JV-Unternehmen folgt den oben geschilderten Regeln und möglichen Melde- oder Bewilligungspflichten des Beteiligungserwerbs und die Einlage der Vermögenswerte folgt den geschilderten Regeln der Vermögensübertragung (unabhängig davon, ob die Einlage entsprechend den Regeln des FusG oder durch Singularsukzession erfolgt und ob eine Einlage in die Reserven oder eine Sacheinlage zwecks Liberierung des nominellen Aktienkapitals vorgenommen wird).

Je nachdem, ob die Tätigkeit der JV-Gesellschaft als "Bank" (oder in Zukunft als "Bank light") qualifiziert, muss vor Vollzug der JV-Transaktion eine neue Bankbewilligung für das JV-Unternehmen eingeholt werden.

Benötigt die kontrollierte JV-Gesellschaft zwar keine Banklizenz, doch ist sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig, so kann die JV-Gesellschaft in die konsolidierte Gruppenaufsicht einbezogen werden (siehe auch Ziffer 4c betreffend gemeinsamer Kontrolle). Zudem, wird die im Finanzsektor tätige JV-Gesellschaft im Ausland gegründet, so ist dies der FINMA vorgängig zu melden (Art. 3 Abs. 7 BankG). Ebenso die spätere Aufgabe oder wesentliche Änderung der Tätigkeit des JV.

Erfolgt in der Übertragung der Vermögenswerte an das JV gleichzeitig auch eine Auslagerung von wesentlichen Funktionen, so sind die Meldepflichten und Vorschriften betreffend Outsourcing zu beachten (siehe nachfolgend). Führt das JV-Unternehmen Funktionen der Bank aus, die für die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten der Bank wesentlich sind, so untersteht das JV-Unternehmen ebenfalls den spezialgesetzlichen Regeln des Bankengesetzes betreffend Massnahmen bei Insolvenz und Insolvenzgefahr.

6. Vertragliche Kooperation

Denkbar ist auch eine rein vertragliche Kooperation mit einem FinTech-Unternehmen. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Kooperation zu einem Outsourcing wesentlicher Dienstleistungen (Abwicklung Zahlungsverkehr, Datenaufbewahrung, Betrieb und Unterhalt von Datenbanken, Betrieb IT Systeme) auf das FinTech-Unternehmen führt, das den Vorgaben des FINMA-Rundschreiben 2008/7 folgen muss.

Diesbezüglich sind in naher Zukunft Anpassungen angedacht. Gemäss dem Anhörungsentwurf der kürzlich durchgeführten Vernehmlassung betreffend einer Totalrevision des FINMA Rundschreibens 2008/7 sollen beispielsweise gruppeninterne Auslagerungen prinzipiell mit derselben Sorgfalt zu behandeln sein, wie ein externes Outsourcing. Für systemrelevante Banken sollen besondere Vorschriften gelten.

7. Implikationen für die zukünftige FinTech-Regulierung

Der Fokus der aktuellen FinTech-Diskussion liegt in der Schaffung einer vorteilhaften Regulierung für FinTech-Unternehmen. Eine erleichterte FinTech-Regulierung ist zu begrüssen, doch ist (weiter) darauf zu achten, dass auch die Banken von den erleichterten Bestimmungen profitieren können. Damit sich das Potential der Digitalisierung der Finanzindustrie voll entfalten kann und beste Bedingungen für einen auch in Zukunft starken Schweizer Finanzplatz geschaffen werden, muss insbesondere auch das Zusammenwirken zwischen den etablierten Banken und den FinTech-Unternehmen möglichst erleichtert werden, damit bestehendes Finanz- und Bankwissen sowie langjährige Kundenkontakte mit neuen Finanztechnologien und Geschäftsmodellen erfolgreich zusammengeführt werden können. Sowenig wie die FinTech-Unternehmen die Banken verdrängen werden, sowenig können sich die Banken den neuen Entwicklungen entziehen.

Im Laufe des anstehenden Gesetzgebungsprozesses sollte somit auch (weiterhin) darauf geachtet werden, dass Kooperationen und andere M&A Transaktionen zwischen Banken und FinTech-Unternehmen nicht erschwert, bzw. möglichst erleichtert werden und die Banken nicht aufgrund der auf sie anwendbaren allgemeinen bankgesetzlichen Regulierung (z.B. über die Bestimmungen der konsolidierten Aufsicht), branchenfremden Investoren und Wettbewerbern gegenüber benachteiligt werden.