Aktienrechtsrevision: Neue Bestimmungen betreffend die Generalversammlung

Dieses Legal Update ist Teil einer Reihe, mit welcher die für Praktiker relevanten Änderungen zum Aktienrecht in kondensierter Form dargestellt werden. Bereits publizierte Legal Updates finden Sie auf unserer Website unter Aktienrechtsrevision 2020. Neue Legal Updates zum Thema Aktienrechtsreform werden regelmässig an unsere Newsletter-Subscriber verschickt und auf unserer Website publiziert.

Einleitung

Im Rahmen der umfassenden Revision des Aktienrechts, deren vollständiges Inkrafttreten gemäss gegenwärtiger Einschätzung des Bundesamtes für Justiz erst im Jahr 2023 zu erwarten ist, werden verschiede Bestimmungen betreffend die Generalversammlung neu eingeführt, geändert oder aufgehoben.

Indem der Generalversammlung künftig weitere unübertragbare Befugnisse zugeteilt, die Schwellenwerte für deren Einberufung und die Traktandierung von Verhandlungsgegenständen sowie die Aufnahme von Anträgen gesenkt werden, werden mit der Revision die Aktionärsrechte gestärkt. Eine Stärkung der Aktionärsrechte erfolgt überdies auch dadurch, dass künftig weitere Beschlüsse, wie insbesondere jener betreffend die Dekotierung der Aktien einer börsenkotierten Gesellschaft, dem Quorum von mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen unterstellt wird.

Durch die neu geschaffene Möglichkeit Generalversammlungen an mehreren Tagungsorten gleichzeitig und auch im Ausland abzuhalten sowie durch die Möglichkeiten der elektronischen Teilnahme und der virtuellen Generalversammlung erfährt das oberste Organ der Aktiengesellschaft eine längst fällige Modernisierung und Flexibilisierung. Ebenfalls in diesem Sinne ist die neu geschaffene Möglichkeit, Universalversammlungen elektronisch oder auf dem Zirkularweg abzuhalten.

Stärkung der Aktionärsrechte

Unübertragbare Befugnisse der Generalversammlung

Mit Bezug auf die unübertragbaren Befugnisse der Generalversammlung gelten künftig unterschiedliche Regelungen für kotierte und nicht-kotierte Gesellschaften. Während die unübertragbaren Befugnisse im Katalog von Art. 698 Abs. 2 nOR sowohl für kotierte wie auch für nicht-kotierte Gesellschaften gelten, gelangt der Katalog von Art. 698 Abs. 3 nOR nur hinsichtlich kotierter Gesellschaften zu Anwendung.

Neu in den Katalog der unübertragbaren Befugnisse der Generalversammlung von kotierten und nicht-kotierten Gesellschaften aufgenommen, werden folgende Beschlüsse:

• Festsetzung der Zwischendividende (vgl. Art. 675a nOR) und die Genehmigung des dafür erforderlichen Zwischenabschlusses (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 nOR);
• Beschlussfassung über die Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve (vgl. Art. 671nOR; Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 nOR).

Bei den Beschlüssen, welche neu zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung von kotierten Gesellschaften zählen, handelt es sich um den Katalog von Beschlüssen, welcher bislang in der Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften enthalten war und mit der Revision nun ins OR überführt wird. Es handelt sich dabei um folgende Beschlüsse:

• Wahl des Präsidenten des Verwaltungsrats (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 1 nOR);
• Wahl der Mitglieder des Vergütungsausschusses (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 2 nOR);
• Wahl des unabhängigen Stimmrechtsvertreters (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 3 nOR); und
• Abstimmung über die Vergütungen des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 nOR).

Zusätzlich ist nach neuem Recht explizit die Generalversammlung für die Dekotierung der Beteiligungspapiere von kotierten Gesellschaften zuständig (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 8 nOR). Nach geltendem Recht fällt dieser Entscheid mangels anderslautender gesetzlicher Bestimmung in den Kompetenzbereich des Verwaltungsrates. Der Beschluss der Generalversammlung über die Dekotierung bedarf dem qualifizierten Mehr und damit der Zustimmung von mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen und der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 12 nOR).

Senkung der Schwellenwerte für Einberufung, Traktandierung und Stellen von Anträgen

Nach den geltenden Regelungen können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, die Einberufung einer Generalversammlung und die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen. Letzteres können auch Aktionäre verlangen, welche Aktien im Nennwerte von mindestens CHF 1 Mio. vertreten. Diese Regelungen gelangen gegenwärtig sowohl in Bezug auf kotierte wie auch nicht-kotierte Gesellschaften zur Anwendung.

Unter dem revidierten Recht wird in Bezug auf das Einberufungs- und das Traktandierungsrecht neu wiederum zwischen kotierten und nicht kotierten Gesellschaften unterschieden.

Bei kotierten Gesellschaften kann die Einberufung der Generalversammlung neu bereits von Aktionären verlangt werden, welche über eine Beteiligung von mindestens 5% des Aktienkapitals oder der Stimmen verfügen. Bei nicht-kotierten Gesellschaften bleibt der Schwellenwert hingegen auch künftig bei 10% des Aktienkapitals oder der Stimmen (vgl. Art. 699 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 nOR).

In Bezug auf das Traktandierungs- und Antragsrecht, sieht die Regelung künftig folgendermassen aus: Bei kotierten Gesellschaft liegt der Schwellenwert für die Traktandierung von Verhandlungsgegenständen und das Stellen von Anträgen bei 0.5% und bei nicht-kotierten Gesellschaften bei 5% des Aktienkapitals oder der Stimmen (Art. 699b Abs. 1 nOR).

Gemäss der ausdrücklichen Regelung in Art. 656b Abs. 5 Ziff. 2 nOR sind Partizipationsscheine, sofern die betreffende Gesellschaft solche ausgegeben hat, bei der Berechnung der vorgenannten Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen. Die Berechnung erfolgt somit ausschliesslich auf Grundlage des Aktienkapitals (Art. 656b Abs. 6 nOR).

Neue, dem qualifizierten Mehr unterstehende, Beschlüsse

Eine weitere Stärkung der Aktionärsrechte kann darin erblickt werden, dass künftig weitere Beschlüsse der Generalversammlung dem qualifizierten Quorum von 2/3 der vertretenen Stimmen und der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte gemäss Art. 704 Abs. 1 nOR unterstellt werden. Es handelt sich dabei um Beschlüsse betreffend:

• die Zusammenlegung von Aktien einer kotierten Gesellschaft (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 2 nOR);
• die Kapitalerhöhung mit Verrechnungsliberierung (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 nOR);
• die Einführung eines Kapitalbands (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5 nOR)
• die Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 nOR);
• den Wechsel der Währung des Aktienkapitals (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 9 nOR);
• die Einführung des Stichentscheids des Vorsitzenden in der Generalversammlung (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 10 nOR)
• eine Statutenbestimmung zur Durchführung der Generalversammlung im Ausland (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 11 nOR);
• die Dekotierung der Beteiligungspapiere einer kotierten Gesellschaft (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 12 nOR);
• die Einführung einer statutarischen Schiedsklausel (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 14 nOR); und
• der Verzicht auf die Bezeichnung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters für die Durchführung einer virtuellen Generalversammlung bei nicht-kotierten Gesellschaften (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 15 nOR).

Modernisierung und Flexibilisierung der Generalversammlung

Einberufung und Informationen vor und nach Durchführung der Generalversammlung

Gemäss der Botschaft des Bundesrates und mit Verweis auf die Bestimmung in Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 nOR, wonach die Statuten Bestimmungen über die Form der Mitteilungen der Gesellschaft an ihre Aktionäre enthalten müssen, soll es künftig möglich sein, dass der Verwaltungsrat die Generalversammlung ausschliesslich in elektronischer Form (z.B. mittels E-Mail) einberuft, sofern dies in den Statuten vorgesehen ist.

Weiter enthält Art. 700 Abs. 2 nOR nun ausführlichere Vorgaben zum Inhalt der Einberufung und schreibt beispielsweise vor, dass in der Einberufung das Datum, der Beginn, die Art und der Ort der Generalversammlung, die Verhandlungsgegenstände, die Anträge des Verwaltungsrats und bei kotierten Gesellschaften, eine kurze Begründung dieser Anträge bekannt zu geben sind. Von Bedeutung ist insbesondere, dass neu explizit die Angabe von Art und Ort der Generalversammlung erforderlich ist. Dadurch wird künftig Klarheit darüber geschaffen, ob die Generalversammlung physisch an einem oder mehreren Tagungsorten abgehalten wird, ob die Aktionäre ihre Rechte auch auf elektronischem Weg ausüben können oder ob die Generalversammlung ausschliesslich virtuelle abgehalten wird.

In Art. 700 Abs. 3 nOR wird künftig festgehalten, dass der Verwaltungsrat in der Einberufung die Einheit der Materie zu wahren hat und der Generalversammlung alle Informationen vorlegen muss, welche für ihre Beschlussfassung notwendig sind. Art. 700 Abs. 4 rev OR erlaubt es dem Verwaltungsrat schliesslich, die Verhandlungsgegenstände in der Einberufung nur summarisch darzustellen, sofern er den Aktionären weiterführende Informationen auf anderem Weg, beispielsweise mittels Verweis auf die Website der Gesellschaft, zugänglich macht.

Gemäss Art. 699a Abs. 1nOR können der Geschäfts- und der Revisionsbericht den Aktionären künftig elektronisch zugänglich gemacht werden und eine Zustellung dieser Unterlagen kann von den Aktionären nur noch verlangt werden, sofern diese nicht elektronisch zugänglich sind. Dementsprechend entfällt die Pflicht zur schriftlichen Mittteilung betreffend die Auflage (sowie die Pflicht zur Auflage selbst) des Geschäftsberichts und des Revisionsberichts am Gesellschaftssitz und Art. 696 OR wird entsprechend aufgehoben.

Unter dem revidierten Recht kann schliesslich jeder Aktionär verlangen, dass ihm das Protokoll der Generalversammlung innerhalb von 30 Tagen nach der Generalversammlung zugänglich gemacht wird, was gemäss der Botschaft des Bundesrates auch per E-Mail geschehen kann (Art. 702 Abs. 4 nOR). Bei kotierten Gesellschaften sind die Beschlüsse und die Wahlergebnisse zudem unter Angabe der genauen Stimmenverhältnisse innerhalb von 15 Tagen nach der Generalversammlung auf elektronischem Weg zugänglich zu machen (Art. 702 Abs. 5 nOR).

Auch künftig müssen die Beschlüsse der Generalversammlungen von in der Schweiz kotierten Gesellschaften zusätzlich bis spätestens ein Börsentag nach der Versammlung an die SIX Exchange Regulation per elektronischer Meldeplattform Connexor Reporting gemeldet werden (Art. 55 SIX-Kotierungsreglement i.V.m. Ziff. 3.04 Richtlinie Regelmeldepflichten).

Tagungsort

Mit Art. 701a und 701b nOR werden neu Bestimmungen zum Tagungsort der Generalversammlung eingeführt.

Art. 701a Abs. 1 nOR hält fest, dass der Verwaltungsrat den Tagungsort festlegt, was jedoch unter Vorbehalt von statutarischen Bestimmungen zum Tagungsort zu verstehen ist. Art. 701a Abs. 2 nOR schreibt in dieser Hinsicht vor, dass durch die Festlegung des Tagungsortes keinem Aktionär die Ausübung seiner Rechte in Zusammenhang mit der Generalversammlung in unsachlicher Weise erschwert werden darf. In Art. 701a Abs. 3 nOR wird schliesslich festgehalten, dass die Generalversammlung an verschiedenen Orten gleichzeitig durchgeführt werden kann. Dabei müssen die Voten der Teilnehmer unmittelbar in Bild und Ton an sämtliche Tagungsorte übertragen werden.

Gemäss Art. 701b Abs. 1 nOR kann die Generalversammlung neu auch im Ausland durchgeführt werden. Dies setzt voraus, dass dies so in den Statuten vorgesehen ist und der Verwaltungsrat in der Einberufung einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bezeichnet. Auf das Erfordernis der Bezeichnung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters kann nur bei nicht-kotierten Gesellschaften und nur mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre verzichtet werden (Art. 701b Abs. 2 nOR). Die Modalitäten der Einholung der Zustimmung ist dabei – sofern nicht durch Statutenbestimmung geregelt – vom Verwaltungsrat zu bestimmten.

Elektronische Aktionärsteilnahme und Virtuelle Generalversammlung

Art. 701c nOR erlaubt es dem Verwaltungsrat künftig vorzusehen, dass Aktionäre, welche nicht am physischen Ort der Generalversammlung anwesend sind, ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können.

Gemäss Art. 701d Abs. 1 nOR wird es darüber hinaus zukünftig auch möglich sein, eine Generalversammlung ausschliesslich mit elektronischen Mitteln und ohne physischen Tagungsort, im Sinne einer echten virtuellen Generalversammlung, durchzuführen. Vorausgesetzt wird dafür, dass die Statuten die virtuelle Generalversammlung vorsehen und der Verwaltungsrat in der Einberufung einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bezeichnet. Auf Letzteres kann bei nicht-kotierten Gesellschaften auf Basis einer mit qualifiziertem Mehr einzuführenden Statutenbestimmung verzichtet werden (Art. 701d Abs. 2 i.V.m. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 15 nOR).

Die Regelung der Verwendung der elektronischen Mittel wird grundsätzlich dem Verwaltungsrat überlassen (Art. 701e Abs. 1 nOR). Gemäss Art. 701e Abs. 2 nOR hat der Verwaltungsrat jedoch sicherzustellen, dass:

• die Identität der Teilnehmer feststeht;
• die Voten in der Generalversammlung unmittelbar übertragen werden;
• jeder Teilnehmer Anträge stellen und sich an der Diskussion beteiligen kann; und
• das Abstimmungsergebnis nicht verfälscht werden kann.

Hinsichtlich technischer Probleme, welche während der virtuellen Generalversammlung allenfalls auftreten, regelt Art. 701f Abs. 1 nOR, dass die Generalversammlung wiederholt werden muss, sofern die technischen Probleme dazu führen, dass diese nicht ordnungsgemäss durchgeführt werden kann. Beschlüsse, welche die Generalversammlung vor dem Auftreten der technischen Probleme gefasst hat, bleiben jedoch gültig (Art. 701f Abs. 2 nOR). Von Art. 701f nOR grundsätzlich nicht erfasst sind jedoch technische Probleme, die in den Verantwortlichkeitsbereich einzelner Aktionäre fallen, wie z.B. Verbindungsstörungen oder Probleme mit der vom Aktionär verwendeten Hardware.

Universalversammlung

Wie schon unter geltendem Recht können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktionäre, sofern kein Widerspruch erhoben wird, auch weiterhin eine Universalversammlung, also eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen bzw. geltenden (Form-)Vorschriften, abhalten (Art. 701 Abs. 1 nOR).

Neu kann eine Universalversammlung aber auch derart abgehalten werden, dass die Beschlüsse auf schriftlichem Weg auf Papier (Zirkulationsbeschluss) oder in elektronischer Form gefasst werden. Dies unter der Voraussetzung, dass kein Aktionär oder Vertreter eines Aktionärs die mündliche Beratung verlangt (Art. 701 Abs. 3 nOR).

Vom Gesetzgeber verwendete Referenzen auf Elektronik

Ein wesentlicher Teil der Modernisierung des Aktienrechts zeigt sich in der erweiterten Zulassung von Elektronik im Bereich der Generalversammlung. Dabei finden sich im Gesetz unterschiedliche Formulierungen, wodurch Unklarheit darüber entsteht, welche technischen Mittel dabei jeweils in Frage kommen bzw. zulässig sind. Eine Übersicht gibt folgende Aufzählung:

• "Verwendung elektronischer Mittel" (Art. 701e nOR)
• "Elektronische zugänglich" machen (Art. 699a nOR)
• "Auf elektronischem Weg zugänglich" machen (Art. 702 Abs. 6 nOR)
• "In elektronischer Form" (Art. 701 Abs. 3 nOR)
• "Auf anderem Weg zugänglich" machen (Art. 700 Abs. 4 nOR)

Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass zur Schaffung von begrifflicher Klarheit bzgl. der vom Gesetz verwendeten Referenzen auf den Einsatz elektronischer Mittel noch Auslegungsbedarf besteht und insbesondere die Entwicklungen in der Praxis nach Inkrafttreten des gesamten revidierten Aktienrechts genau zu beobachten sind. Bei der Beantwortung der Frage, welche elektronischen Mittel (Telefon, Videokonferenz, E-Mail, Website, usw.) für die Übermittlung bzw. zur Verfügungsstellung von Information zulässig sind, muss die verwendete Formulierung im engen Zusammenhang mit der Art und dem Zweck der zu vermittelnden Information verstanden werden, was selbst bei identischen Formulierungen zu unterschiedlichen Resultaten führen kann.

Rechte und Pflichten des Verwaltungsrats

Neu sind nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrats, sondern auch diejenigen der Geschäftsleitung ausdrücklich zur Teilnahme an der Generalversammlung berechtigt (vgl. Art. 702a OR und Art. 691 Abs. 2bis nOR). Ebenfalls ausdrücklich festgehalten wird künftig, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung, sofern sie an der Generalversammlung teilnehmen, das Recht haben, sich zu jedem Verhandlungsgegenstand zu äussern (Art. 702a Abs. 1 nOR). Weiterhin haben nur die Mitglieder des Verwaltungsrates das Recht, zu den Verhandlungsgegenständen Anträge zu stellen (Art. 702a Abs. 2 nOR.

In Art. 702 Abs. 2 nOR wird weiter künftig der Mindestinhalt des Protokolls der Generalversammlung teilweise neu geregelt bzw. ergänzt. Demnach muss im Protokoll künftig mindestens Folgendes festgehalten werden:

• Das Datum, den Beginn und das Ende sowie die Art und den Ort der Generalversammlung;
• die Anzahl, die Art, den Nennwert und die Kategorie der vertretenen Aktien, unter Angabe der Aktien, die vom unabhängigen Stimmrechtsvertreter, von den Organstimmrechtsvertretern oder von Depotvertretern vertreten werden;
• die Beschlüsse und die Wahlergebnisse;
• die in der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten;
• die von den Aktionären zu Protokoll gegebenen Erklärungen; und
• relevante technische Probleme, die bei der Durchführung der Generalversammlung auftreten (sofern eine elektronische Teilnahme vorgesehen ist oder eine virtuelle Generalversammlung abgehalten wird).

Das Protokoll muss gem. Art. 702 Abs. 3 nOR künftig vom Protokollführer und vom Vorsitzenden der Generalversammlung unterzeichnet werden.

Handlungsbedarf

Die revidierten Bestimmungen im Aktienrecht betreffend die Generalversammlung führen für Schweizer Aktiengesellschaften in verschiedener Hinsicht zu Handlungsbedarf. Zum einen bewirken die neuen Bestimmungen betreffend die unübertragbaren Befugnisse der Generalversammlung, die Senkung der Schwellenwerte für Einberufung, Traktandierung und Stellen von Anträgen und die qualifizierten Beschlussmehrheiten, dass sowohl kotierte wie auch nicht-kotierte Gesellschaften ihre Statuten an das neue Recht anpassen müssen bzw. sollten.

Obwohl die entsprechenden Bestimmungen von Gesetzes wegen, und somit unabhängig von deren Aufnahme in die Statuten, gelten, werden diese in der Praxis in den Statuten der meisten Gesellschaften dennoch wiedergegeben. Um Abweichungen der Bestimmungen in den Statuten von den gesetzlichen Regelungen zu vermeiden, drängt es sich daher auf, dass Schweizer Aktiengesellschaften ihre Statuten in Einklang mit dem revidierten Recht bringen und entsprechende Statutenänderungen durchführen. Die Übergangsbestimmungen sehen vor, dass Statuten und Reglemente, welche den neuen Vorschriften nicht entsprechen, innert zweier Jahre nach Inkrafttreten der entsprechenden Regelung angepasst werden müssen, andernfalls sie unwirksam werden.

Weiter sollte sichergestellt werden, dass die bestehenden Prozesse betreffend die Einberufung und Protokollierung von Generalversammlungen sowie betreffend der an die Aktionäre vor, während und nach der Generalversammlung zur Verfügung zu stellenden Informationen und Unterlagen an das revidierte Recht angepasst werden bzw. abgeklärt wird, inwiefern in dieser Hinsicht von den Erleichterungen bzw. neuen Kommunikationsmitteln Gebraucht gemacht werden kann.

Schliesslich sollte geprüft werden, ob und in welchem Umfang von den neuen Gestaltungsmöglichkeiten, wie etwa der elektronischen Aktionärsteilnahme an herkömmlichen (d.h. physischen) Generalversammlungen oder der gänzlich virtuell (d.h. ohne physischen Tagungsort) stattfindenden Generalversammlung, Gebrauch gemacht werden soll. Die Implementierung dieser und weiterer neu zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten bringt sowohl in technischer wie auch in rechtlicher Hinsicht verschiedene Herausforderungen mit sich und sollte auf der jeweiligen fachlichen Ebene entsprechend begleitet werden.

Autoren: Severin Roelli (Partner), Florian Schnyder (Associate) und Alexander Batschwaroff (Junior Associate)

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